我国PPP立法应该重点关注的十大问题

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发布时间:2018-05-06 19:50

我国PPP立法应该重点关注的十大问题

2018-05-07 18:24来源:PPP知乎PPP

原标题:我国PPP立法应该重点关注的十大问题

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来源:开孟观察

PPP模式的大力推广应用,对于缓解地方政府财政压力、化解地方平台公司债务风险、拓展社会资本投资渠道、创新投融资体制及项目运作模式、推动政府职能转变、提高公共服务供给的质量和效率均能发挥重要作用。同时,由于我国PPP制度顶层设计不完善、投融资体制改革不到位、政府职能转变滞后、社会资本投资权益保障制度缺失、政策法律法规体系不健全、部门之间缺乏统一有效的协调机制、项目参与各方信用履约机制不完善、专业咨询服务能力不足等原因,使得我国PPP模式的推广应用存在各种潜在问题和风险,社会各界对PPP立法予以高度关注。

市场经济是法制经济,PPP模式是在现代市场经济体系比较完善的欧洲国家引进的基础设施项目运作模式,我国PPP模式的健康发展同样需要一部符合我国国情的高质量的法律予以保障。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化的总体目标。当前我们需要认真思考PPP立法所涉及的PPP制度顶层设计必须关注的若干重大问题,如PPP项目的适用范围问题,政府职能的根本性转变问题,投融资体制深化改革问题,公共服务领域价格形成机制及监管问题,PPP项目参与各方信用能力建设及履约机制的建立和完善问题等等,尤其需要关注不能借助PPP立法来争夺并固化政府部门不合理的行政权力问题。

1

社会资本内涵的界定

1、社会资本的通常含义

对政府和社会资本合作(PPP)模式进行立法,首先必须对“社会资本”的内涵进行界定。我国PPP中文表述中所理解的“社会资本”,与国际社会对“社会资本”的通行理解不属于同一个概念。从项目评价的角度看,投资项目所涉及的配置资源,包括人力资本、物质资本、生态资本和社会资本等四种基本类型。

社会资本 (Social capital)是指个人、群体、社会组织等社会主体之间的相互关系及其行为特征,具体表现为社会网络、社会规范、社会共识及社会道德等所形成的声誉、人缘、口碑等。特定社会主体所拥有的社会资本都是独特的,具有不可转让性或不可让渡性。社会资本具有可再生性,不会因其使用而减少但会由于不使用而很快枯竭。社会资本具有不可模仿性,是社会大众或绝大多数人认可的价值观体系和文化资源,社会资本的积累很难通过外部干预和主观努力而形成。

2.“中国式”社会资本的特殊含义

中文语境下的PPP模式所称社会资本,本质上属于物质资本或经济资本的范畴,是独立于当地政府之外的一种经济力量,是政府部门所寻求的合作对象,希望通过政府和社会资本合作,推动当地基础设施项目建设,发挥市场配置资源的决定性作用,提高当地公共服务供给的质量和效率。

PPP模式的本意是公私伙伴。西方市场经济国家将经济活动划分为公共部门和私营部门的活动。采用公私伙伴(PPP)模式,是希望利用市场化的专业力量,通过建立相互制衡、责任明晰、信息透明、监督有效、长期可持续的合作伙伴关系,使公共部门和私营部门的各自优势得以发挥,提高公共服务供给的质量和效率。

我们不能完全按照西方市场经济国家的逻辑思路,把投资活动严格划分为公共部门和私营部门,而是划分为政府和企业投资活动。这里所说的企业,包括民营企业、外资企业、混合所有制企业,也包括各种国有企业。我国所称“政府和社会资本合作”,强调的是政府和各种类型的企业主体之间的合作,包括国有企业在内的各种类型企业。

我国国有经济在基础设施投融资领域占主体地位。目前能够承担社会资本角色的投资企业主要仍然是国有企业,因为PPP项目主要适用于能源、交通、资源、环境、生态等基础设施领域,这些领域的专业知识、管理经验、人才队伍主要集中于我国各级各类国有企业,国有企业仍然会成为这些领域参与构建PPP模式的主体。

随着投资体制改革的深化,基础设施投资建设领域体制机制的改革创新,民营企业、外资企业,以及各类混合所有制企业,将逐步参与到这些领域的投资建设,非国有类型的各类企业,作为PPP模式社会资本投资主体的比例应逐步上升,从而使得我国推广运用PPP模式的具体实践逐步接近于国际社会通常理解的公私合作模式的内涵。但是,这种转变可能需要一个非常漫长的过程。

3.社会资本参与PPP项目的基本要求

纳入PPP模式中的社会资本投资主体,必须是独立于当地政府的一种经济力量,以便能够和当地政府部门之间形成一种相互制衡和博弈的伙伴关系。因此,承担社会资本投资主体角色的企业,不应是当地政府的下属机构,也不是当地政府能够控制的事业单位、平台公司及其他附属机构。与政府合作的社会资本,必须与当地政府不存在资本、股权、人事、管理等方面的控制关系,必须是独立于当地政府的一种社会力量,这是遵循PPP理念不能放弃的一个底线。

如果PPP合作模式中的社会资本与政府部门之间存在附属关系,从逻辑上二者之间就无法构成能够相对独立、相对制衡、相互博弈、合作共赢的伙伴关系,从而失去了引入PPP模式的初衷,难以发挥PPP模式对机制创新、打破垄断等方面的作用。当地政府所属的国有企业、事业单位及其他附属机构,无论是否已经进行了脱钩改制,是否已经完成现代企业制度建设,只要二者之间存在行政、法律或者股权等方面的隶属关系,都不宜作为PPP项目的社会资本合作主体。PPP立法必须对此予以明确。

2

立法目标导向的界定

1、立法的重点是要做好顶层设计

社会资本参与基础设施投融资运作的立法工作,目标导向的界定非常重要。PPP法律法规的规范化管理呈现出金字塔的体系,自上而下分别为国家法律、政策规范、操作指南和合同文本等层级,PPP立法属于在金字塔顶尖的国家法律层面提出的方向性要求。

立法的目的应立足于完善社会资本参与基础设施项目运作框架的顶层设计,从维护公共利益的角度,明确基础设施项目参与各方的权利义务关系。法律条款及结构的设计既要考虑中国式PPP的特殊性,更要考虑PPP模式应该遵循的国际公认的基本规则,充分研究提炼出PPP模式应具备的核心理念及基本原则,解决好顶层设计的共性问题。

2.以深化投融资体制改革为主线

一定要站在推动我国基础设施投融资体制深化改革,打破垄断,促进竞争,推动社会资本尤其是民营资本参与基础设施项目投融资建设,发挥市场配置资源的决定性作用并更好地发挥政府作用的角度,起草一份高水平的法律文本,对优化政府治理模式,推动基础设施领域投融资体制深化改革起到促进作用。

3.不应局限于部门职责的博弈和固化

要突破我国过去的很多立法的目的是要固化政府部门职权的羁绊,一定要站在整个国家推动治理体系和治理能力现代化的角度来完成相关立法工作,明确参与主体的资格、责任、权利义务等,既不能站在国家发改委、财政部等部门的角度,也不能站在地方政府的角度进行起草。不应将法律文本降低到部门规章制度及红头文件的层次,不要把注意力用于解决各个部门具体关注的行政权力配置的层面。但在实际操作层面,应鼓励进行创新,并为部门规章、操作指南等的制定指明方向。

3

法律调整对象的界定

1、国际层面对PPP没有统一定义

PPP法的调整对象,当然应该就是PPP本身。但在实践中,不同国家及国际组织对PPP模式的内涵、核心理念及发展模式等存在不同认知和理解。英国基础设施与项目管理局(IPA)认为,PPP模式,如PFI(私人融资计划)和PF2,是与私营部门签署的一种长期合同,用于基础设施项目的设计、建设、融资和运营,具体项目包括新建学校、医院、道路、住房、监狱、军事装备与营房,主要应用于政府付费领域。法国使用特许经营模式(使用者付费型PPP)的历史悠久。在二十世纪后半期特许经营模式得到重要发展。世界银行则认为,各类PPP模式的区别基于三个方面的特征:

一是涉及的资产类型;

二是私营部门承担的具体职责;

三是私营方的投资回收方式。

欧洲委员会认为,PPP关注的是公共服务的采购,而不是资产,重点明确项目的产出而不是投入,考虑项目全生命周期的成果;PPP项目的支付方式,可以是使用者付费(如高速公路通行费)或政府方付费(如可用性付费、影子收费),或两者的组合(如较低的使用者付费加上公共财政的运营补助)。经济合作与发展组织(OECD)则认为,PPP模式可以提供的公共服务包括基础设施资产(诸如桥梁、道路)和社会资产(如医院、公用事业、监狱)。联合国欧经会则提出以人为本的PPP模式,要求确保在所有利益相关方中,将“人”放在首位,聚焦于提升各类社区的生活品质,特别是那些通过创造本地和可持续的工作机会,与贫困抗争的社区;与饥饿抗争改善生活、提升性别平等、为所有人提供水、能源、交通和教育的社区;以及那些提升社会凝聚力、公正性并反对所有形式的与人种、种族、信仰和文化相关的歧视的社区。以人为本的PPP模式,必须提高规模、速度并让更多的人可以用付得起的价格得到更好的服务。

从这些表述可以看出,世界各国及相关国际组织对PPP政策的制定以及实际应用层面的关注重点存在很大差别。我国通过学习借鉴国际经验,引入并推动实施PPP模式。国际层面对PPP模式的不同理解,使得我国对PPP立法所调整的内容存在不同认识,从而增加了PPP立法的难度。

2.我国对PPP的内涵难以形成共识

世界各国及有关国际组织虽然对PPP的内涵存在不同理解,但基本逻辑是清楚的,如:强调公共部门和私营部门构建合作伙伴关系,针对的是提供公共产品和公共服务,关注公共利益,属于私营融资项目,强调建立利益共享、风险共担的长期合作伙伴关系,发挥公共部门和私营部门各自优势,促进公共服务质量和效率的提高等。

PPP模式引入我国之后,受到我国当前的政府部门分工、职能配置、投融资体制、财税体系、央地关系等复杂因素的影响,有关部门从各自角度对PPP给于不同的理解,并通过大量密集出台各种政府权威文件等方式,强势输出各自部门对PPP概念及内涵的理解,一定程度上形成很深的对立。

不同于国际社会对PPP所代表的“公私伙伴”内涵的理解,我国所推动实施的“政府和社会资本合作”意境下的PPP,强调与政府合作的社会资本,不仅包括私营部门,也包括各种类型的国有企业及事业单位,而原本属于公共部门的当地政府所属国有企业或事业单位,在我国被视为对应于国际社会所理解的属于“私营部门”范畴的社会资本方。

在现实层面,我国不同部门、不同机构、不同专家所讲的PPP,其所代表的真实含义往往存在很大差别,对PPP、特许经营、政府购买服务等概念存在不同的理解。政府层面对PPP的统筹协调能力严重不足。要求从中央到地方,从实体企业到金融机构,从综合部门到专业部门,对PPP的内涵形成共识,目前基本成为不可能完成的任务。面对这种局面,寄希望于通过一部法律对PPP的相关事项进行统一规范,将很难达成共识。各种力量的博弈将使得立法的难度非常之大。因此,我国当前情况下对PPP进行统一立法的难度很大。

3.聚焦社会资本参与基础设施项目

我们认为,无论是从国际社会对PPP的定义存在不同理解的角度看,还是国内有关部门对PPP的具体内涵难以达成共识的现状看,我国当前都不宜对PPP模式本身进行统一立法。同时,鉴于目前PPP模式的推广应用已经存在很多严重问题,现行的相关法律制度对PPP模式的规范发展难以发挥有效作用,通过立法来促进PPP模式的健康发展已经非常迫切,因此立法工作必须尽快推动。

我们认为,立法方向的确定,必须坚持目标导向。我国引入PPP模式的目标,是引入社会资本推动基础设施及公共服务领域投融资体制深化改革。PPP立法必须围绕着深化改革这条主线予以推进,而不是要围绕着项目审批流程、行业管理体制乃至政府债务清理这类主线来展开。基于这样的思路考虑,我国PPP相关立法的主线,是要研究制定一部“社会资本参与基础设施投资促进法”,而不是制定一部“政府和社会资本合作法”,“地方投融资平台债务化解法”或者是“特许经营法”。

研究制定“社会资本参与基础设施投资促进法”的目的,就是通过促进社会资本参与我国基础设施项目投融资建设,推动我国投融资体制深化改革,促进地方融资平台转型发展,规范包括特许经营类PPP和政府采购类PPP模式在内的社会资本参与基础设施项目的各种方式的健康发展,有效规避地方政府债务风险,从而促进经济社会持续协调发展。

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分类进行项目的规制

1.强调社会资本可以采用多种方式参与基础设施投融资

要通过立法的方式,明确基础设施投融资不应仅仅寄希望于单一的PPP模式,更不能仅仅寄希望于政府财政兜底的PPP模式,过分强调财政主体责任,纠正将所谓PPP项目的入库与财政预算挂钩,杜绝将PPP项目入库演化成事实上的项目审批等乱象发生。

既要强调发挥PPP模式的作用,更要强调发挥各种非PPP模式对促进社会资本参与基础设施投资建设的重要作用,要矫正对PPP模式的盲目崇拜,从深化供给侧结构性改革的全局角度,强调发挥各种模式对促进社会资本参与基础设施项目的积极作用,为实现我国投资建设领域高质量发展创造宽松的政策及法律环境。

2.对PPP的主要模式进行分类规制

既不能将特许经营类PPP模式进行泛化理解,也不能将政府采购类PPP模式进行泛化理解,尤其是不能将所有类型的PPP模式都装进类似英国于PFI模式的小篮子里。

英国的PFI是狭义的PPP,其本质是政府购买服务,因此要求应纳入政府采购的框架体系,进行物有所值评价和财政承受能力论证,但这些要求仅适用于需要财政资金进行可用性绩效付费的狭义PPP项目中。

目前我国实践中采用的是广义PPP的概念,要求所有类型的PPP项目都要遵循类似英国PFI概念下的狭义PPP的相关管理规定,已经成为严重制约我国PPP模式健康发展的重要因素。这种政策导向虽然有利于强化财政主体责任,但不利于完善国家治理结构和深化投融资体制改革,要通过立法来纠正这种错误的政策导向。

PPP项目的类型不应按照“付费机制”进行分类,而是应该按照PPP项目的“回报机制”和“风险分担机制”进行分类规制,将PPP项目分为特许经营和政府采购两种基本类型。

特许经营模式一般将市场需求风险转移给SPV,要求SPV承担相应的商业风险。政府采购类PPP项目,政府基于绩效和可用性进行付费,SPV应能提供满足公共服务产出要求的可用性公共产品,但不承担市场需求风险。

特许经营PPP项目将核心公共服务转移给SPV;政府采购类PPP项目则一般不涉及核心公共服务的转移问题,SPV一般只负责基础设施的建设、运营和维护。特许经营一般由使用者付费,政府采购类PPP项目一般由政府基于绩效和可用性进行付费。对于既有使用者付费也有政府付费的项目,主要基于需求风险是否转移来判断是属于特许经营还是政府采购。

特许经营项目一般属于使用者付费项目,政府采购类PPP项目必须由政府付费,但付费机制不是判断是属于特许经营还是属于政府采购服务的唯一依据。比如,一些使用者付费PPP项目的付费收入难以确保社会投资人获得合理回报,需要政府财政资金补贴,但其SPV仍需承担市场需求风险,因此仍然属于特许经营项目。对于公园等公共服务场所的门票收入,有使用者付费的因素,但门票收入仅用于抵减部分财政支出,财政仍然基于可用性绩效进行付费,因此仍然属于政府采购类PPP项目范畴。

PPP立法必须关注核心问题,根据项目“回报机制”和“风险分担机制”对不同类型项目提出分类规制要求,以便准确把握PPP模式的核心内涵。

3.关注资本合作模式

传统的PPP模式的两种基本类型,包括特许经营类PPP模式和政府采购类PPP模式,都是不重视公共部门和私营部门之间进行资本合作的PPP模式。特许经营模式强调由私营部门进行融资建设,私营部门的投资主要依靠经营PPP项目的特许经营资产,依靠使用者付费来获取回报。政府采购类PPP项目,同样强调由私营部门进行融资建设,私营部门通过提供满足政府可用性要求的公共产品,由政府购买服务来获取投资回报。因此,这两种基本模式均强调依靠私营融资,强调政府财政资金从项目前期投资中撤离,强调公共部门和私营部门在提供公共服务的层面进行合作,而不是在资本层面进行合作。在国际学术界,部分专家甚至认为资本层面的合作不属于PPP模式的范畴。

由于无论是国际社会还是国内各部门,对PPP模式都没有形成统一的定义,因此我们没有必要纠缠于何种类型的项目运作模式属于PPP,我们仅关注哪些模式有利于促进社会资本参与基础设施项目投融资建设。政府和社会资本投资方的资本合作,或者说是股权合作,是促进社会资本参与基础设施项目投融资的重要方式,因此应在这部法律中予以高度关注。

公共部门和私营部门通过成立合资公司的方式进行资本合作,在法国被称为机构PPP(Institutional PPP),在英国则采用PF2等多种模式,这些模式与传统的特许经营类PPP和政府采购类PPP模式存在很大差别。事实上,我国所实施的PPP模式,绝大多数属于资本合作PPP,反而是纯粹的特许经营类PPP模式或政府采购类PPP模式非常少见,但模仿的却是特许经营类或政府采购类PPP模式的运作方式,造成南辕北辙的混乱局面。

政府出资与社会资本方共同成立合资公司的项目组织模式,应纳入政府投资项目管理的范畴,按照审批制的要求进行规范化管理,要明确政府出资人代表的资格认定,研究与现有国有资产管理规定如何衔接,如何纳入政府财政预算管理,政府预算支出审查与政府投资项目审批制行政许可管理程序如何进行衔接等事项。

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强化政府行为的约束

1.强调立法的目的是要管住政府

从法制建设的自身逻辑上看,立法工作应由立法机关进行推动和实施,强调至下而上,法律文本的起草要充分反映民意,立法的目的是要利用法律手段管住政府,要对政府部门的行政权力形成制衡,以确保政府为民服务,做好人民的公仆,维护公共利益,以体现权力来自于人民,由人民授予并受到人民监督和约束的理念。

我国过去30多年制定的很多法律,在实际操作层面主要采用部门立法的形式,由各专业行政部门主导制定。在很多情况下,立法的导向不是要管住政府职能部门,而是要将政府部门的一些权力,包括一些明显不合理的权力,通过法律的形式予以固定下来,以确保政府行使行政权力能够找到相应的法律依据,即立法的目的不是要管住政府,而是要授予政府管理社会及民众的权力。

在这种立法思路导向下,法律一旦得以颁布,就会在相当长的时间内发挥作用,法律的修改通常难于部门规章制度的修改,于是政府部门在行使这些不合理的权力时,就有了充分的法律依据,立法成为政府有关部门争夺行政权力,固化部门利益的有效工具,最后损害的一定会是社会公共利益。

当前我国推动实施PPP模式所出现的各种乱象,产生问题的原因很多,但其中一个根本原因就是政府有关部门不恰当地行使行政权力所造成的。有关部门对PPP立法予以高度关注,其最本质的内在动因就是希望通过立法来争夺PPP项目的管理权力。因此,在此背景下,我国更应该梳理清楚如何定位PPP立法的根本目的。

2.立法应明确相关部门的核心职责

我国当前事实上出现发改、财政两个部门分别牵头管理PPP事务的局面。国家发改委牵头负责能源、交通、农业、林业、水利、环保、市政等七个传统基础设施领域PPP项目。财政部牵头负责能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等15个公共服务领域的PPP项目,完全覆盖国家发展改革委划定的7个传统基础设施领域,使得九龙治水之困愈发明显,政出多门的问题没能解决,部委之间相互协调的难度加大,使得地方政府及社会资本投资方无所适从。这种状况一定要通过PPP立法予以解决,而不应躲避相关问题。

从逻辑上看,无论是国家发改委还是财政部,都应该负责全部领域的PPP项目,具体分工应按照各自职能予以确定。国家发改委作为国家投资主管部门,应负责包括传统基础设施(主要是指经济基础设施)和非传统基础设施(主要是指社会基础设施)在内的全部基础设施领域PPP投资政策制定、规划协调、项目审批核准备案等工作;财政部作为国家财政主管部门,对于所有类型的PPP项目,只要涉及到财政资金的支付,均应从财政资金管理的角度做好监管工作。各部门应按照各自的职能分工,各司其职,发挥各自优势,共同促进我国PPP事业健康发展。

PPP项目操作过程复杂,涉及发改、价格、财政、税收、法制、金融、土地管理、国有资产管理、公共资源交易等部门职责,不能通过强调所谓PPP项目的特殊性,突破各部门既定职责的规定,把PPP作为相关部门抢占势力范围,追求狭隘的所谓部门利益的工具。要从全面深化基础设施领域投融资体制改革的全局高度,理顺各部门的职责,明确各部门的责任和义务,推动国家治理体系和治理能力现代化。

3.强化政府信用管理

推动社会资本参与基础设施项目投融资建设,必须关注营商环境的培育及地方政府信用的建设问题。尤其是在政府采购类PPP项目中,政府需要同时扮演公共事务管理者和公共服务购买者的双重角色。作为公共事务的管理者,政府应承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能;作为公共服务的购买者,政府与社会资本之间形成平等的民事主体关系,按照合同约定行使权利、履行义务。由于政府方公共事务管理者与服务购买者身份的混同,实践中时常出现地方政府利用自身强势地位以各种借口不履行合同义务,社会资本方在地方政府违约时缺乏有效的救济途径,成为制约PPP项目健康发展的重要因素。

在项目运营过程中,时常出现地方政府及相关部门不履行协议,出现“新官不理旧账”、“人走政息”甚至是“朝令夕改”的现象。作为社会资本参与基础设施项目投融资建设的促进法,本项法律应在加强地方政府履约意识及履约能力建设,完善地方政府信用管理,明确违约赔偿责任等方面发挥促进作用。

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坚持公共服务的导向

1.摒弃争夺PPP业务的错误导向

这项法律的制定,要引导大家不应拼命地去争取PPP项目的各种具体业务,而是比拼如何提升公共服务供给的质量和效率。比如,对于施工企业而言,其专长可能就仅是做好工程建设,不能像目前的相关政策文件那样,引导施工企业为了获得施工任务,首先必须成为专业的社会资本投资者,因为只有具备PPP项目社会投资人的身份,才有资格获得施工任务,并赚取施工利润,而对PPP项目的运营及如何高质量地提供公共服务则不予关注,造成舍本求末的现象。

对于一些轻资产但专业技术能力很强的中小企业,尤其是发展后劲很足的民营企业,因其专业团队技术水平很高,可能非常适合为PPP项目提供专业化的运营服务保障。但是,按照我国目前的政府文件所展现的政策导向,这些企业若想获得PPP项目运营的任务,首先必须具备社会资本投资人的身份,从而迫使各种专业机构远离PPP项目,“让专业的人干专业的事”成为一种奢望,将机会主要留给实力雄厚的施工类中央企业及地方重点国有企业。

必须通过立法,改变目前各种类似的奇葩要求及错误的政策导向。不能引导大家去努力争夺PPP项目带来的一场盛宴,将目标集中于赚取施工利润等短期利益方面,造成明股实债、兜底回报、过桥融资等功利性操作方式盛行,使PPP模式成为各相关企业承揽工程业务,排挤资金实力较弱的专业性公司参与的工具。

2.强调公共服务的提供可采用多种方式

要通过立法予以明确,公共服务的提供可以采用多种方式,而不是仅仅局限于“政府购买服务”的方式。要通过立法来纠正当前强调PPP模式的本质是政府购买服务,片面强调公共服务供给的财政主体地位,强调以政府采购公共服务的思路统领我国PPP制度体系的建设,以及从政府采购的角度要求所有PPP项目都要进行基于政府采购公共部门比较值(SPC)的物有所值评价和财政承受能力评价的错误做法,促进公共服务提供的多样化、可持续健康发展。

3.强调公共服务的提供必需采用竞争性招标方式

我国当前按照“PPP的本质是政府购买服务”的逻辑思路,要求将所有类型的PPP项目都应纳入政府采购的框架体系进行运作。政府采购公共服务有5种方式,其中竞争性磋商和单一来源谈判是竞争性很弱的采购方式。这样,特定目标利益集团就可以通过政府采购的方式获得PPP项目社会资本投资人的身份,并根据我国招投标法实施细则关于“两标并一标”的相关规定,顺利获得PPP项目的相关任务,强化PPP模式成为有关机构争夺PPP具体业务的功利性功能,这种状况必须予以改变。

公共服务涉及公共利益,必须强调信息公开、公众知情及竞争性招标等方式赢得参与权,对腐败、暗箱操作或变相指定社会资本方采用零容忍的态度。通过竞争选择专业性参与主体,提升社会资本参与基础设施项目的可持续运营能力,确保公共服务的高质量持续性提供。

7

强化重视SPV的组建

1.强调发挥SPV的核心作用

PPP模式成功运作的核心和关键,是要组建一个高质量的特殊目的载体(SPV)。SPV可以由社会资本方自己担任,或由社会资本方设立的项目公司担任,或社会资本方与政府共同设立的项目公司担任。SPV可以不是独立的法人机构,可以是一种合同安排,合伙机构,信托安排等。判断SPV组建方案的质量,唯一衡量标准就是对未来PPP项目能否提供高质量的公共服务负责。

如果社会资本参与基础设施项目运作采用PPP模式,则项目投资、建设和运营等具体方案的制定和实施,应由PPP项目的SPV负责,而不是由当地政府负责。要明确责任主体,强调建立清晰的责权利关系。在选择SPV组建方案时,应重点评价SPV是否具备整合各种专业及优势资源的能力,是否具备优化项目周期全过程资源配置的能力,能否体现让专业的人干专业的事等PPP模式运作的核心理念。

2.强调通过立法促进政府切实放权

在目前的PPP项目操作实践中,政府选择的不是SPV组建方案,而是社会资本方。PPP招标的评价标准,就是考察社会资本方是否具备项目设计、融资、建设、运营等能力,而不是社会资本方通过组建SPV对各种专业资源进行整合的能力。地方政府具有很强的“项目业主”心态,本质上是将引入PPP模式的目的定位于选择理想的社会资本方,而将SPV的职责事实上留给自己来承担,尤其是由政府来确定施工单位,审查融资方案等。这种现象极为普遍,且受到相关法律的支持。因此,必须通过新的立法对不适宜的规定予以纠正。

应通过立法予以明确,社会资本参与基础设施项目的投融资建设,如果采用PPP模式,则政府的任务是要确保组建高质量的SPV。要强调SPV的主体地位和全过程职责,理顺政府与市场的关系,以及政府权力的作用边界。政府选择SPV组建方案,不仅仅是对社会资本方的选择,也不仅仅是对SPV项目公司组建方案的选择,而是对SPV未来选择合作伙伴、整合各种专业资源、确保公共服务提供能力的选择。要通过SPV整合专业资源和优化治理结构等作用,体现PPP模式促进改革和机制创新的功能。

政府应将其权力限制在关注SPV如何提供高质量的公共服务方面,而不是SPV如何进行工程建设等层面的问题。SPV如何提供符合政府或市场要求的公共服务,具体操作方式应该由SPV自己负责。SPV若自身具有设计、建设、运营的能力,则由SPV自身承担相应的工作。若SPV自身不具备相应的能力,则通过整合相关专业资源来获取相关的能力。项目实施层面如何进行操作,应由SPV自主选择,包括对施工单位、运营单位、融资担保等方案的选择,政府原则上不应予以干预。同时,要通过立法目前,SPV应对其选择承担相应后果。

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社会资本内涵的界定

1.突破现行制度限制

目前用于规范基础设施项目运作的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等相关法律及政策文件,都是在传统体制下形成的,与现代PPP模式的导入存在很多冲突。因此,不应过分拘泥于目前相关政策文件及法律制度的规定,要发挥PPP模式促进改革,推动基础设施领域社会资本参与体制及机制创新的功能。

比如,对社会资本方的选择,无论是特许经营类PPP模式,还是政府采购类PPP模式,既不能按照现行《政府采购法》的要求进行选择,也不能完全按照现行《招标投标法》的要求进行选择。基础设施项目的投融资建设,涉及环节众多,专业性要求复杂,与传统的货物或设备采购,以及工程施工、工程监理等招标存在很大差异。我国现行《招标投标法》和《政府采购法》,均没有体现社会资本参与基础设施项目全生命周期运作这类招标采购的特殊需求。因此,应通过研究制定新的法律制度,完善社会资本参与基础设施项目的招标采购管理模式。

2.做好相关法律的衔接

社会资本参与基础设施项目运作,除研究制定单独法律之外,还要考虑与《招标投标法》、《政府采购法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》、《仲裁法》、《合同法》、《担保法》等法律制度的衔接。在立法理念及体制机制的设计方面体现超前性,为相关法律法规的修改完善创造条件。

9

合理利用规范性文件

1.明确法律作用边界

社会资本参与基础设施项目运作的应用十分广泛,项目类型众多,参与主体多样,涉及专业领域庞杂。要求通过一项法律,对所涉及的所有事项均提出规范性要求,是不切实际的幻想。在当前我国投融资体制改革尚不到位,政府职能转变任务仍然繁重,依法治国及依法行政的道路仍然漫长的阶段,不应追求无所不包的完整法律框架构建,应将重点聚焦于若干核心问题,并强调发挥部门政策、合同指南、示范案例等的作用。

2.重视利用规范性文件

要通过研究制定各种规范性文件,明确PPP项目合同和特许经营协议等的基本框架及合同条款,对不可抗力、法律变更、临时接管、违约补偿、提前终止、项目及资产移交、争议解决、付费及调价机制、绩效监测、保险担保、财政补贴、绩效考核等提出具体要求。

相关规范性文件要根据现实需要逐步研究出台并逐步完善。要明确各部门就出台的与社会资本参与基础设施运作相关的各种规范性文件,包括PPP制度文件,合同范本,政府主管部门发布的示范案例等,必须符合该项法律所规定的原则性要求,以体现法律文本的权威性、包容性及适用性。

3.强化体制机制建设

要强调体制机制建设对于贯彻落实相关法律制度的重要性,确保法律制度和规范性文件落实到位。比如,建立政府信用保障机制,通过完善相关制度,如上级地方对下级政府的监督机制,政府失信处罚机制等,促进地方政府诚实守信,稳定社会资本投资信心与收益预期。通过对社会资本方在招标投标、工程建设、运营管理和资产移交等环节的履约情况进行监管,诸如建立黑名单制度,对毁约违约行为进行惩戒。

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项目重要事项的约定

研究制定社会资本参与基础设施项目促进法,除关注上述各项问题之外,还要对项目实施过程中所涉及的以下重要事项提出方向性地约定。

1.项目实施流程

社会资本参与基础设施项目的运作,涉及项目发起、项目准备、方案设计、招标采购、审查批准、审计监管等不同环节。应从完善基本建设管理程序的角度,对项目实施流程提出明确的规范性要求。要力戒强化政府的审批权力,将项目入库与政府预算及财政支出挂钩,将项目入库作为判断是否属于PPP及PPP项目合法性审查的前置性条件,要强调简政放权,最小程度干预市场化运作,而不是新设各种变相审批行为。

拟建项目的可行性论证涉及战略、项目、采购等不同层面,各个阶段侧重点不同,是一个完整且不可分割的体系。可行性研究需要从市场、技术、资源、环境等角度综合判断其可行性,包括财务、经济、社会、环境、土地、财政资金的支出等。要纠正采用物有所值评价和财政承受能力论证代替项目可行性研究,或者要求所有类型的PPP项目都要进行基于PSC分析的物有所值评价及财政能力论证等错误做法。

在对PPP项目进行评估时,要综合考虑公共服务需要、责任风险分担、服务产出标准(Output Specification)、关键绩效指标(Key Performance Indicators)、财政支付方式、项目融资方案和财政支付成本等要素,确保实现激励相容,提高公共服务的质量和效率。

2.合同争议解决

要通过立法明确PPP合同属于行政合同还是民事合同,要明确通过仲裁等方式解决社会资本参与基础设施项目争议的可行性,并设定诉讼或仲裁的前置程序,包括专家调解、联席机构审查与裁定等。对采用PPP模式的项目,要明确政府方、社会资本方及SPV的责任、权力和义务。

3.为项目融资创造条件

我国现有规范PPP项目融资方式的文件所提到的结构化融资、预期收益质押贷款等,都是与项目融资相关的概念。项目融资有广义和狭义两种理解。广义的项目融资是指为特定项目的建设、收购或债务重组等进行的融资,即“为项目进行融资”,通常指债权人(如银行)对借款人(如项目公司)抵押资产以外的资产有100%追索权的融资活动,本质上是企业融资(Corporate Finance)。

狭义的项目融资,是指“通过项目去融资”,通过拟建项目的期望收益即未来现金流量、项目资产与合同权益等进行融资,是债权人对借款人抵押资产以外的资产没有追索权或仅有有限追索权的融资活动。PPP项目的融资活动,本质上应该属于无追索权或有限追索权项目融资,即狭义的项目融资。

我国当前PPP“项目融资”的理念难以落地,PPP项目的资金筹措仍然依靠传统的“政府融资”和“公司融资”,尤其是国企融资、央企融资,导致项目的实施不关注未来运营,资金筹措强调明股实债,政府兜底,保障最低收益等各种不规范性操作。银行等金融机构出于规避风险的目的,对项目融资贷款采取不支持的信贷政策,要求进行各种抵押担保。要通过立法对PPP项目权益质押融资提供明确的法律支持,逐步引导金融机构对项目融资的认可和接受。

4.债权人介入权问题

债权人介入权是基础设施项目融资中较为常见的合同安排,金融机构通常通过签署专门协议等方式,确保介入权的有效行使。债权人要求介入权的目的是在发生不可补救的项目公司违约事件时,债权人可以自行或委托第三方在项目提前终止前,采取接管PPP项目及其合同权益和项目资产的方式,对项目进行补救,以避免提前终止的发生。设置债权人介入权的核心意图,是保护债权人贷款本息的偿付,强调通过项目自身现金流和项目资产来担保债务的清偿,为无追索权或有限追索权项目融资提供保障。应通过立法对债权人介入权予以认可和保护。

5.回报机制的界定

促进社会资本参与基础设施项目建设,应允许社会资本方依法取得合理回报,其合法利益应该受到法律保护。同时,应对社会资本方的收益方式、回报渠道及范围等进行合理界定,避免SPV或社会资本方通过政府授权获得不合理的商业回报,或者通过垄断地位的取得,攫取暴利并损害公共利益。

6.公众参与和信息公开

基础设施项目建设及公共服务的提供,涉及公共利益。相关立法必须聚焦公共利益的维护,对公众参与、预防腐败、强制性的信息公开及必要的惩戒措施等提出明确要求。同时,要妥善处理信息公开与保护商业秘密之间的关系,维护SPV及社会资本方的合法权益。

7.规避政府债务风险

要通过立法明确政府在社会资本参与基础设施项目中的支出责任,严禁通过明股实债等变相操作方式加大地方政府未来的偿债风险。要明确政府债务的责任追究机制,防范将不合理的政府债务风险传递给继任者,防范利用PPP模式突破现行财政预算相关法律法规约束的各种做法,切实规避政府债务风险。

【延伸阅读】

谈PPP项目融资问题

(1)通过合规实施增强市场信心。建议各地实施机构实施PPP项目严格按照相关法律法规开展,保证项目的合规性;同时,部委层面对入库PPP项目加强管理。双管齐下,加强行业相关参与方的对市场的信心。(2)通过风险管控降低融资成本。建议金融机构增加风险识别和判断能力,对介入的PPP项目涉及的风险进行合理甄别,以确定融资成本和风险的对应关系。(3)在前两步基础上,进一步拓宽融资渠道。在堵漏洞的同时,需逐步拓展项目融资与再融资渠道,如通过资产证券化、PPP基金以及项目收益债等方式从资本市场获取低成本资金,获得较为稳定的现金流;同时,建议加快相关金融创新的制度研究与机制完善,不断完善PPP项目金融机构的退出机制。

——毕马威(中国)公司基础设施投融资(IGH )合伙人 李炜

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